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律师随笔|外商投资企业境内再投资是否要求已经盈利

发布时间:2021.06.18点击次数:383

       2000年7月25日,当时的外经贸部和国家工商总局联合颁布了《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》(以下简称“暂行规定”), 对外商投资企业境内再投资的行为进行了规范,根据当时的法律法规,“暂行规定”要求外商投资企业境内再投资必须已经盈利,在申报文件时还需提交“外商投资企业缴纳所得税或减免所得税的证明材料”,这在实践中给外商投资企业境内再投资设置了本不必要的障碍。
  
  2006年5月26日,国家工商行政管理总局颁布了“关于实施《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知”(工商外企字[2006]第102号),该通知规定“《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第五条和第六条不再执行。”该通知虽然已分布5年了,但实践中仍不少审批、登记机关要求外商投资企业境内再投资需已有利润,其理由大至有如下几点:
  1.“暂行规定”是外经贸部和工商总局联合下发的,102号通知只是工商总局下发的,不适用于审批机关(即商务部门);
  2.102号文只是一个通知,其效力低于“暂行规定”;
  3.102号文只适用于非限制性行业,对《外商投资产业指导目录》规定的限制性行业,不适用102号文。

  笔者认为,102号文的颁布机关是国家工商行政管理局,从《立法法》的角度,虽然名为“通知”,其效力等级和“暂行规定”一样。关于实施《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知,并且没有特别加以说明,不应予以限制性解释,认为其只适用于非限制性行业。商务部门的要求外商投资企业已经盈利,并无必要,也不应当严格与同一发文机关——工商总局的要求,故从立法角度,法规和部门规章均已许可没有盈利的外商投资企业进行境内再投资。

  实践中,多地的地方商务、工商机关在经过笔者及其团队反复、细致的解释、说服工作后,多接受了笔者的观点。
 

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